Strafferettslig tilregnelighet
Lovbrytere som på handlingstiden var utviklingshemmet i høy grad, kan ikke straffes, jf. straffeloven § 20 første ledd bokstav c. I praksis er det satt en veiledende grense på en IQ lavere enn 60. Lovbryteren kan enten frifinnes, eller det kan avsies dom på tvungen omsorg etter straffeloven § 62, jf. § 63. I vurderingen skal det legges avgjørende vekt på funksjonsevnen. Forslaget kan føre til at omfanget av innsatte med utviklingshemming går ned da noen færre personer kan idømmes fengselsstraff og i stedet overføres til tvungen omsorg eller frifinnes. Etter 2020 har det vært en dramatisk økning i antallet særreaksjonsdømte personer med utviklingshemming i Norge. Det har økt fra rundt 15 personer til rundt 40 personer i dag. 

Straffeloven § 80 bokstav g åpner opp for at straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren på handlingstidspunktet var utviklingshemmet i lettere grad. Veiledende IQ område er omkring 53-75. Dette er en videreføring av straffeloven 1902 § 56 c. At domfelte på handlingstidspunktet var lettere utviklingshemmet kan også være et straffutmålingsmoment i formildende retning, innenfor strafferammen, jf. straffeloven § 78 bokstav d. Vilkåret er at utviklingshemmingen har medført at personen på handlingstidspunktet hadde redusert evne til realistisk å vurdere sitt forhold til omverdenen. Denne bestemmelsen er ny i forhold til straffeloven 1902, men momentet har også tidligere blitt tillagt vekt av domstolene. Det er derfor uvisst om denne lovendringen har hatt noen innvirkning på omfanget av innsatte med utviklingshemming.

Rettssikkerhet
Det følger av både nasjonalt og internasjonalt regelverk at Norge er forpliktet til å ivareta borgernes rettssikkerhet. Rettssikkerhet i forvaltningsrettslig sammenheng dreier seg om beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, og at den enkelte skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og kunne forsvare sine rettslige interesser (Eckhoff og Smith 2014). Rettssikkerhet knytter seg både til hvordan lover og regler skal utformes og hvordan forvaltningen praktiserer regelverket.

Det kan by på særlige utfordringer å ivareta rettssikkerheten til innsatte med utviklingshemming. Forutberegnelighet forutsetter at den enkelte har kompetanse og evne til å sette seg inn i lover og regler som regulerer deres rettigheter og plikter, noe som kan være utfordrende for personer med utviklingshemming. Det stilles derfor særskilte krav til kriminalomsorgen og samarbeidspartnere for at innsatte skal få den bistand de trenger for å sette seg inn i og forstå aktuelle regler og rutiner. I forbindelse med saksbehandling kan det også være nødvendig å få noen til å hjelpe innsatte i dialogen med kriminalomsorgen eller overlate til en fullmektig å ta hånd om saken, for eksempel, verge eller advokat. I de neste avsnittene vil vi gå gjennom lover og regler vi anser som sentrale for innsatte med utviklingshemming for å ivareta deres rettigheter.

Internasjonale forpliktelser og føringer under straffegjennomføringen
Norge er bundet av en rekke internasjonale konvensjoner, herunder Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om menneskerettigheter og FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Norge undertegnet CRPD i 2013. Denne konvensjonen utdyper hvordan menneskerettighetene skal oppfylles overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne, og fastslår at statspartene skal forby enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Konvensjonen omfatter personer med utviklingshemming og får betydning for kriminalomsorgens ivaretagelse av denne gruppen under straffegjennomføringen. Nedenfor følger en gjennomgang av de artiklene i konvensjonen som vi anser mest sentrale under straffegjennomføringen.

Artikkel 3 inneholder generelle prinsipper som skal fremme formålet med konvensjonen. Den fremhever blant annet prinsippet om ikke-diskriminering og like muligheter. Disse prinsippene utdypes nærmere i henholdsvis artikkel 5 og 12. Videre fremhever artikkel 3 respekt for menneskers iboende verdighet, individuelle selvstendig med rett til å treffe egne valg, og uavhengighet.

Etter artikkel 9 nr. 1 skal personer med nedsatt funksjonsevne sikres tilgjengelighet på lik linje med andre, bl.a. når det gjelder det fysiske miljøet, informasjon og kommunikasjon. Det følger videre av artikkel 9 nr. 2 bokstav c at staten må sørge for at involverte parter gis opplæring om tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

I henhold til artikkel 14 nr. 2 skal staten sikre at personer med nedsatt funksjonsevne som lovlig berøves sin frihet, behandles likeverdig med andre. De har krav på de samme menneskerettsgarantier som andre og skal sikres rimelig tilrettelegging.

Artikkel 15 pålegger staten å treffe alle nødvendige tiltak for å hindre at personer med nedsatt funksjonsevne utsettes for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende straff. Etter artikkel 16 skal de også beskyttes mot all form for utnytting, vold og misbruk. Artikkelen omfatter både en plikt til å treffe hensiktsmessige tiltak og en plikt til å føre tilsyn for å forhindre slike hendelser.

Artikkel 24 sier at personer med nedsatt funksjonsevne har rett til utdanning. De skal ikke stenges ute fra det allmenne utdanningssystemet på grunn av nedsatt funksjonsevne. Etter artikkel 27 har de også rett til arbeid og sysselsetting på lik linje med andre. Det innebærer blant annet en rett til rimelig tilrettelegging.

Artikkel 25 fremhever rett til likeverdig tilgang til helsetjenester. Dette innebærer blant annet at de skal få de helsetjenester som de trenger spesielt på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, herunder tidlig utredning og inngripen. Artikkel 26 pålegger også staten å opprette, styrke og videreutvikle brede habiliterings- og rehabiliteringstjenester og -programmer.

Etter artikkel 30 har personer med nedsatt funksjonsevne rett til å delta i kulturliv, fritidsaktiviteter, fornøyelser og idrett på lik linje med andre. Det må treffes hensiktsmessige tiltak for blant annet å sikre tilgang til kulturmateriale, filmer etc. i tilgjengelige formater.

I tillegg til konvensjoner som Norge er rettslig bundet av, er det utformet internasjonale retningslinjer for straffegjennomføring som gir viktige prinsipielle føringer ved utarbeiding og tolkning av nasjonalt regelverk. De europeiske fengselsreglene har et grunnprinsipp om at alle som berøves friheten, skal behandles på en måte som ivaretar deres menneskerettigheter. Etter FNs standard minimumsregler for behandling av innsatte (Mandela-reglene) regel 5.2 skal fengslene legge til rette for at innsatte med utviklingshemming har full tilgang til fengselsmiljøet på lik linje med andre innsatte. Regel 25.1 fastslår at fengslenes helsetjenester skal være tilpasset innsatte med særlige helsebehov, samt helseutfordringer som hindrer rehabilitering.

FNs bærekraftmål er verdens felles arbeidsplan for å utrydde fattigdom, bekjempe ulikheter og stoppe klimaendringer innen 2030. Mål 16 omhandler fred og rettferdighet, og delmål 16.3 fremhever at rettsstaten skal fremmes nasjonalt og internasjonalt, og det skal sikres lik tilgang til rettsvern for alle.

Nasjonalt regelverk som gjelder under straffegjennomføringen
Det følger av Grunnloven § 98 at alle er like for loven og at ingen skal utsettes for usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling. Videre har likestillings- og diskrimineringsloven til formål å fremme likestilling og hindre diskriminering blant annet på grunn av funksjonsnedsettelse. Dette innebærer likeverd, like muligheter og like rettigheter, jf. § 1 andre ledd. Loven setter forbud mot både direkte og indirekte forskjellsbehandling, se §§ 7 og 8.

Straffegjennomføringsloven og straffegjennomføringsforskriften har ingen bestemmelser som retter seg direkte mot innsatte med utviklingshemming. Regelverket inneholder imidlertid en rekke generelle bestemmelser om innsattes rettigheter og plikter. Med bakgrunn i internasjonale forpliktelser, Grunnloven og likestillings- og diskrimineringsloven må det legges til rette for at innsatte med utviklingshemming oppnår sine rettigheter på lik linje med øvrige innsatte. Nedenfor følger en oversikt over sentrale bestemmelser.

Straffegjennomføringsloven § 4, sier at kriminalomsorgen, i samarbeid med andre offentlige etater, skal legge til rette for at domfelte og innsatte i varetekt får de tjenester lovgivningen gir dem krav på. Det gjelder blant annet sosiale tjenester, helsetjenester, undervisningstilbud, kulturtilbud og prestetjeneste. Kriminalomsorgen må sørge for at innsatte med utviklingshemming får tilgang til tjenestene på lik linje med øvrige innsatte.

Straffegjennomføringsloven § 18 presiserer at det skal legges til rette for at innsatte får et aktivitetstilbud på dagtid i form av arbeid, undervisning, program eller andre tiltak. Det skal også legges til rette for fritidsaktiviteter i form av fysisk aktivitet og kulturell virksomhet, jf. § 21. Kriminalomsorgen må sørge for at innsatte med utviklingshemming får tilbud om tilpasset opplæring og samme tilgang til aktivitetstilbudene som øvrige innsatte.

I henhold til straffegjennomføringsloven § 3 fjerde ledd skal det så vidt mulig skal skje en gradvis overføring fra fengsel til full frihet. Innsatte kan på bestemte vilkår overføres til ulike straffegjennomføringsformer både i og utenfor fengsel. Overføring kan skje til fengsel med lavere sikkerhetsnivå og overgangsbolig, jf. straffegjennomføringsloven § 15. Straffen kan også gjennomføres i egen bolig etter § 16. Kriminalomsorgen må legge til rette for at innsatte med utviklingshemming får samme mulighet for progresjon som øvrige innsatte.

Innsatte kan i særlige tilfeller gjennomføre deler av straffen ved heldøgnsopphold på institusjon etter straffegjennomføringsloven § 12 (såkalt § 12-soning). Forutsetningen er at det anses nødvendig for å bedre den domfeltes evne til å fungere sosialt og lovlydig, eller andre tungtveiende grunner taler for det. For domfelte med utviklingshemming kan det være aktuelt med et slikt opphold for å sikre behandling for problemer som har vært medvirkende årsak til deres kriminalitet, eller hvis de har sterkt behov for pleie eller omsorg som ikke kan tilbys i fengsel.

Regelverk knyttet til helse- og omsorgstjenester til innsatte
Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-9, jf. § 3-1 har innsatte krav på samme helsemessige behandlingstilbud som den øvrige befolkningen. Tilsatte i kriminalomsorgen skal formidle kontakt med helsetjenesten hvis det er noe som tyder på at innsatte er syk, jf. straffegjennomføringsforskriften § 3-16. Personer med utviklingshemming kan ha behov for medisinsk og helsefaglig hjelp både med somatiske og psykiske sykdommer. Det er kommunene som har ansvaret for primærhelsetjenesten til innsatte, mens de regionale helseforetakene har ansvaret for spesialiserte helsetjenester. Helse og omsorgstjenester til innsatte tilbys i Norge etter importmodellen. Det betyr at kommunen der fengselet er lokalisert plikter å tilby forsvarlig primærhelsetjeneste. Helse- og omsorgstjenesten har i stor utstrekning egne lokaler i de aktuelle fengslene.

Innsatte kan ha en utviklingshemming som ikke er diagnostisert. At utviklingshemmingen ikke er kjent, innebærer en risiko for at deres rettssikkerhet ikke blir godt nok ivaretatt. Det er kommunen som har ansvar for utredning, diagnostisering og behandling, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 4. Dersom kriminalomsorgen avdekker at en innsatt har kognitive vansker, vil det være aktuelt å rette en henvendelse til helsetjenesten for eventuell utredning. Ved behov må innsatte henvises videre til spesialisthelsetjenesten og til andre kommunale helse- og omsorgstjenester.

Kommunen skal drive helsefremmende og forebyggende arbeid, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-3. Helsetjenesten har således en plikt til å sette i gang velferds- og aktivitetstiltak for personer med utviklingshemming som har behov for det.

Personer med utviklingshemming har rett til habiliteringstjenester fra kommunen, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 5. Habilitering betyr dyktiggjøring, og skal bidra til at pasient og bruker kan trene opp ferdigheter og evne til mestring. Det kan gis i form av praktisk bistand og opplæring, fysioterapi, ergoterapi, psykologisk behandling og trening i atferd og ferdigheter som å planlegge og utføre daglige gjøremål og øve på sosiale ferdigheter. Kriminalomsorgen må legge til rette for at personer med utviklingshemming kan motta nødvendige habiliteringstjenester i fengselet. Personer med helsefaglig kompetanse må trekkes inn, og ved behov må det gis tilstrekkelig opplæring og veiledning av ansatte i fengslene.

Kommunen har ansvar for å legge til rette for støttekontaktordning etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstav b. En støttekontakt hjelper en annen person gjennom sosialt samvær og ulike aktiviteter. Personer med utviklingshemming kan ha lite nettverk, og for innsatte kan en støttekontakt være en viktig støttespiller i forbindelse med gjennomføring av permisjoner og ved forberedelse til løslatelse. Støttekontakten kan også besøke innsatte i fengselet.

Personer med utviklingshemming kan ha behov for langvarige og koordinerte helse- og omsorgstjenester. De har da rett til å få utarbeidet en individuell plan etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-5. Helse- og omsorgstjenesten har plikt til å utarbeide en slik plan etter helse- og omsorgstjenesteloven § 7-1, spesialisthelsetjenesteloven § 2-5 og psykisk helsevernloven § 4-1. En individuell plan som utarbeides under straffegjennomføringen, gir en oversikt over sosial- og helsetjenester som anses viktige for innsatte under straffegjennomføringen og i fremtiden. Planen sikrer samarbeid mellom domfelte og tjenesteyterne, og den bidrar til at tjenestene samordnes og blir vurdert i sammenheng.

For personer med behov for langvarige og koordinerte tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, skal kommunen tilby en koordinator. Koordinatoren skal sørge for oppfølging av den enkelte, og sikre samordning av tjenestetilbudet i arbeidet med individuell plan. Når individuell plan utarbeides i fengselet, sørger koordinatoren for at domfelte kan bygge videre på tiltak som er igangsatt under straffegjennomføringen, og sikres nødvendig oppfølging etter løslatelse.

I utgangspunktet er det helse- og omsorgstjenesten som avgjør hvilke behov den enkelte innsatte har og hvilken hjelp som skal gis. Etter pasient og brukerrettighetsloven § 3-1 har imidlertid innsatte rett til å medvirke ved utformingen av kommunens tilbud, eventuelt i samråd med nærmeste pårørende eller verge. Helsehjelp skal bare gis med innsattes samtykke med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å fravike kravet om samtykke, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4

Helsedirektoratet har utarbeidet en veileder til helse- og omsorgstjenester for innsatte i fengsel. Punkt 4.8 spesifiserer at kriminalomsorgen har ansvar for å tilrettelegge for innsatte med nedsatt funksjonsevne, slik at de får et likeverdig tilbud uavhengig av funksjonsevne.

Regelverk knyttet til løslatelse
Det følger av straffegjennomføringsloven § 41 at kriminalomsorgen i god tid skal forberede og bidra til at forholdene legges til rette for løslatelse. Dette må skje i samarbeid med offentlige myndigheter, organisasjoner eller privatpersoner som kan yte bistand for å oppnå ordnede boligforhold, arbeid, opplæring eller andre tiltak som kan bidra til en lovlydig livsførsel. Det kan være behov for utstrakt samarbeid med skoleetaten for å tilrettelegge for undervisningsopplegg. Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-7 pålegger kommunen å medvirke til å skaffe boliger til personer som ikke selv kan ivareta sine interesser på boligmarkedet, herunder boliger med særlig tilpasning og med hjelpe- og vernetiltak for dem som trenger det på grunn av funksjonshemming.

Regelverk knyttet til forvaring
Lovbrytere, herunder personer med utviklingshemming som er strafferettslig tilregnelig, kan idømmes forvaring etter straffeloven § 40 når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet mot ny, alvorlig kriminalitet. Forvaring kan bare idømmes for voldslovbrudd, seksuallovbrudd, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som har krenket andres liv, helse eller frihet. Det er i tillegg et krav om at det foreligger gjentagelsesfare på domstidspunktet.

Forvaringsdømte kan prøveløslates når tidspunktet for forvaringens minstetid utløper, jf. straffeloven § 44. Forutsetning for prøveløslatelse er at vilkårene for forvaring ikke lenger er oppfylt. Som vilkår for prøveløslatelse fra forvaring kan retten sette at domfelte skal ta opphold i institusjon eller kommunal boenhet ut over ett år, jf. straffeloven § 45 bokstav c, jf. § 37 bokstav h (refusjonsordningen). I forarbeidene antas det at vilkåret først og fremst vil være aktuelt for innsatte med utviklingshemming, men at også andre kan komme i betraktning, for eksempel rusmisbrukere og personer med lettere psykiske lidelser.

Forutsetningen for en slik prøveløslatelse er at det foreligger særlige grunner. Etter retningslinjer om gjennomføring av forvaring kapittel 6 foreligger særlige grunner når domfelte ellers ikke vil kunne prøveløslates fordi det er fare for gjentakelse og opphold i institusjon eller kommunal boenhet antas å være bedre for domfelte enn fortsatt opphold i fengsel. For enkelte domfelte med utviklingshemming kan prøveløslatelse under slike betingelser være eneste måten de kan oppnå et liv utenfor fengselet for å ivareta samfunnsvernet.

Det fremgår av forarbeidene at en slik prøveløslatelse bare kan skje dersom det er utsikter til at den forvaringsdømte, i løpet av prøvetidens slutt, er i stand til å bevege seg fritt ute i samfunnet uten alvorlig kriminalitet. Personer med utviklingshemming kan ha behov for behandling og sosial trening over lengre tid for å kunne klare seg alene på en tilfredsstillende måte, uten fare for andre. Det kan være vanskelig å forutse hvor lang tid de trenger for å oppnå nødvendig grad av endring til å kunne klare seg i frihet.

Forvaringsdømte kan på lik linje med øvrige innsatte, gjennomføre deler av straffen ved heldøgnsopphold på institusjon etter straffegjennomføringsloven § 12, jf. forvaringsforskriften § 10. Oppholdet skal normalt ikke vare lenger enn ett år, men kan forlenges når særlige behov for behandlings- eller rehabiliteringstiltak tilsier at dette er nødvendig, jf. forvaringsforskriften § 10 andre ledd. Det fremgår imidlertid av retningslinjene om gjennomføring av forvaring at opphold ut over ett år ikke skal besluttes for domfelte som er i målgruppen for refusjonsordningen. Det betyr at domfelte som gjennomfører straff i institusjon og som er i målgruppen for refusjonsordningen, risikerer å bli tilbakeført til fengsel dersom ikke retten beslutter prøveløslatelse fra forvaring etter ett år.

Regelverk knyttet til vergemål
Personer med utviklingshemming som ikke er i stand til å ivareta sine interesser, kan ha rett til verge etter vergemålsloven § 20. Vergen kan være et familiemedlem, advokat eller andre. Et vergemål skal sikre at personer som har behov for det, får den hjelp og støtte de trenger for å utøve sin rettslige handleevne slik at de kan fungere på lik linje med andre personer i samfunnet. Vergemålet skal tilpasses det behovet personen har og ikke være mer omfattende enn det behovet tilsier. Innsatte med utviklingshemming som har verge, beholder i utgangspunktet sin rettslige handleevne, men har full mulighet til å søke hjelp fra vergen i spørsmål som gjelder dem. Vergens mulighet til å opptre på innsattes vegne strekker seg bare så langt vergemålet rekker. Hvis vergen kun skal ivareta innsattes økonomiske forhold, kan ikke vergen representere innsatte når det gjelder helse eller omsorg.

Regelverk knyttet til bruk av tvang og makt overfor innsatte
Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 regulerer bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemming. Formålet med disse bestemmelsene er å hindre at personer med utviklingshemming utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Reglene kommer bare til anvendelse på personer som har fått stilt diagnosen «utviklingshemming» (F70-F79 i ICD-10), og skal kun benyttes som ledd i tjenester hjemlet i helse- og omsorgstjenesteloven, jf. § 9-2. Loven åpner for at det kan anvendes tvang og makt når det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade, jf. § 9-5 tredje ledd. Det kan være situasjoner hvor det er fare for selvskading, fysisk angrep på andre, materielle skader eller som tiltak for ivaretakelse av personens egenomsorg, f.eks.for å kontrollere inntak av mat og drikke eller ivareta personlig hygiene. Forutsetningen er at andre løsninger enn tvang har vært forsøkt, at tiltaket er forholdsmessig og at tiltaket og gjennomføringen er faglig etisk forsvarlig, jf. § 9-5 første og andre ledd.

Så lenge fengselsansatte har relativt vid hjemmel etter straffegjennomføringsloven til å utøve tvang og makt for å opprettholde ro, orden og sikkerhet i fengselet, vil det sjeldent oppstå situasjoner der det er behov for å sette inn tiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 overfor innsatte med utviklingshemming. Helse- og omsorgstjenesteloven kommer først til anvendelse når det som ledd i helse- og omsorgstjenester er behov for å iverksette tiltak som ikke omfattes av straffegjennomføringsloven. Iverksettelse av tiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven kan være aktuelt når forvaringsdømte prøveløslates med vilkår om opphold i institusjon eller omsorgsbolig, jf. straffeloven § 45 bokstav c, jf. § 37 bokstav h (refusjonsordningen).

Etter straffegjennomføringsforskriften § 3-11 må alle innsatte rette seg etter gjeldende bestemmelser og etterkomme pålegg og avgjørelser som gis av ansattefor å opprettholde ro, orden og sikkerhet i fengselet. Ansatte kan bruke fysisk makt overfor innsatte som ikke retter seg etter bestemmelser om ro, orden og sikkerhet når det anses nødvendig og forsvarlig og mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller fremstår som utilstrekkelig.

Ansatte kan også benytte seg av tvangsmidler overfor innsatte for å forebygge skade på liv, helse eller eiendom, jf. straffegjennomføringsloven § 38. Etter retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 38.1 er følgende tvangsmidler godkjent: Håndjern, transportjern, strips, bodycuff, kølle, skjold, sikkerhetscelle, sikkerhetsseng og gassboks. Tvangsmidler skal bare brukes når forholdene gjør det strengt nødvendig, og andre lempeligere midler forgjeves har vært forsøkt og åpenbart vil være utilstrekkelig.

Etter straffegjennomføringsloven § 37 kan innsatte utelukkes helt eller delvis fra fellesskapet som forebyggende tiltak, bl.a. når det er nødvendig for å hindre at innsatte skader seg selv eller andre, hindre betydelig materiell skade, hindre straffbare handlinger eller opprettholde ro, orden og sikkerhet i fengselet. Fengselet kan også pålegge innsatte å avgi urinprøve og igangsette andre tiltak for å avdekke ulovlig inntak av rusmidler, jf. straffegjennomføringsloven § 29.